ÖZETİ:

1111 sayılı Kanunun 35/C maddesindeki öğrencilik hukukunu sınırlandıran “…iki sene üst üste sınıf geçemeyenler…” hükmünün, yüksek öğrenim öğrencileri için uygulanması mümkün olmadığından, yedi yıllık öğrenim süresi içerisinde okulu bitirme hakkı bulunan ve bu sürenin altıncı yılında olan davacının, iki yıl üst üste sınıfta kaldığından bahisle askerlik hizmetinin tecil edilmemesi işlemi hukuka aykırıdır.

Davacı, 07.09.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesinde öğrenim gördüğünü, 02.09.2004 tarihinde kaldığı otelden yoklama kaçağı olduğu sebebiyle Çankaya Askerlik Şubesi Başkanlığına götürüldüğünü, bölümünce öğrencilik durumunun Askerlik Şubesine bildirilmemesi sebebiyle yoklama kaçağı durumuna düştüğünü, son yoklamasını yaptırması konusunda herhangi bir tebligat yapılmadığını, olay sebebiyle öğreniminin kesintiye uğramasına yol açıldığını belirterek, erteleme hakkının kaldırılmasına ve askere sevk edilmesine dair işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması ve yeniden yürütmenin durdurulması istemleri, AYİM İkinci Dairesinin 15 Eylül 2004 gün ve GENSEK No:2004/2650, ESAS No:2004/642 sayılı ve 23 Şubat 2005 gün ve aynı sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Davalı idarenin yürütmenin durdurulmasının kaldırılması istemi ise AYİM İkinci Dairesinin 10 Kasım 2004 gün ve GENSEK NO:2004/2650, ESAS NO:2004/642 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda AYİM İkinci Dairesinin 13 Temmuz 2005 gün ve E.2004/642, K.2004/603 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı kararın 01.08.2005 tarihinde tebliğini müteakip 16.08.2005 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçe ile karar düzeltmesi isteminde bulunmuş, dava dilekçesindeki noksanlıklar sebebiyle Dairemizin 28 Eylül 2005 tarih ve E.2005/673, K.2005/719 sayılı kararıyla dilekçenin reddine karar verilmiştir.

Davacı 19.10.2005 tarihinde tebliğ olunan dilekçenin reddine ilişkin kararı müteakip 16.11.2005 tarihinde AYİM kaydına giren yenilenen karar düzeltme isteminde özetle; öğrenim görmekte olduğu açık öğretim fakültesinin 2 nci sınıfında 2 yıl üstüde kalmış olması sebebiyle davalı idarece öğrenciliğinin tanınmadığını 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C ve 36 ncı maddeleri ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun değişik 44 ncü maddesi uyarınca halen 4 ncü sınıfta devam eden öğrenciliğinin tanınmayarak, askere sevk yönünde yapılan işleminin iptalini ve AYİM 2.D.nin 13.07.2005 tarih ve E.2004/642, K.2005/603 sayılı kararın kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1979 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1998 tarihinden itibaren askerlik çağına girdiği, 05 Ocak 1999 tarihinde yapılan son yoklama işlemlerini müteakip askere sevkinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36ncı maddesi gereğince 31 Aralık 2001 tarihine kadar tehir edildiği, bilahare 20 Ekim 2000 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi İktisat Bölümüne kayıt yaptırdığı, bu öğrenciliği nedeniyle askerliğinin bu kez 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesi uyarınca 31.10.2001 tarihine kadar tehir edildiği, davacının müteakiben 2001-2002 ve 2002-2003 öğretim yıllarında aynı sınıfta üst üste kalması nedeniyle erteleme hakkını kaybettiği gerekçesiyle askerlik şubesince yoklama kaçağı takibine alındığı, yoklama kaçağı takibinde iken 02 Eylül 2004 tarihinde yakalanarak Ankara Çankaya Askerlik Şubesine teslim edildiği, yerli askerlik şubesi ile yapılan yazışmalar sonucunda 07 Eylül 2004 tarihinde askere sevk edildiği, davacının da bu sevk işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı anlaşılmıştır.

1111 sayılı Kanunun 35/C maddesi "Askeri mekteplerle nizamname ve talimatnamelerine göre devam mecburiyeti olan resmi ve yüksek mekteplerle liseler ve orta mekteplerde ve tali meslek mekteplerinde veya bu derecelerde olduğu Maarif Vekaleti tarafından veya müdürlüklerinden tasdik edilen hususi ecnebi mekteplerde ve aynı vasıfta bulundukları Maarif vekaletince tasdikli memleket harici mekteplerde okumakta oldukları anlaşılanlar (Bunların ertesi seneye terki en çok 29 yaşını bitirinceye kadar uzar. Bu yaşa kadar tahsillerini bitirmemiş olanlar, iki sene üst üste sınıf geçemeyenler, yüksek bir mektebi bitirdikten sonra diğer yüksek bir mektebe veya ihtisas şubelerince ayrılmış müesseselerin veya Üniversitenin bir şubesini bitirdikten sonra diğer şubesine girenler; ertesi seneye bırakılmayıp asker edilirler." hükmünü;

Aynı Kanunun 36 ncı maddesi ise; "Ertesi seneye bırakılanlar, erteleme süreleri dolmadan kendi istekleri ile veya ertesi seneye bırakılma sebeplerin ortadan kalkması halinde o yıl askere sevk edilebilirler.

Ancak, son yoklama sırasında lise veya dengi okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında daha yüksek bir okula aynı yıl içerisinde giremediklerinden askerliklerine karar alınanların istekleri halinde askere celp ve sevkleri iki yıl geri bırakılır. Üç yıl veya daha aşağı öğrenim veren yüksek okullardan mezun olanlarla, öğrenim gördükleri fakülte ve yüksek okulları bitiremeyerek ayrılanlardan, ayrıldıkları yıl askerliklerine karar alınanlardan öğrenime devam etmek isteyenlerin askere celp ve sevkleri bir yıl geri bırakılır.

İkinci ve üçüncü fıkralarda durumu açıklananlar müteakip yılın Aralık ayının son gününe kadar bir yüksek öğrenim kurumuna girdiklerine dair belge getirmeleri halinde haklarında alınan karar, askerlik meclisi toplu değilse idare kurallarınca ertesi seneye terk şeklinde değiştirilir." hükmünü öngörmektedir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 44 ncü maddesi uyarınca davacının okumakta olduğu 4 yıllık lisans düzeyindeki okulu azami 7 yıllık sürede tamamlaması gerekmektedir.

1111 sayılı Askerlik Kanununu 35/C ve 36 ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; davalı idarenin savunmalarında dile getirdiği davacının açık öğretim fakültesi ikinci sınıfında iki yıl üstüste kalmış olması sebebiyle, öğrenciliğinin tanınmayarak ertesi yıla terk işlemi yapılmaması şeklinde uygulamanın, 1111 sayılı Kanununun 35/C maddesindeki düzenlemeden daha sonraki tarihte değişiklik yapılan 36 ncı madde hükmü ve aynı şekilde 35/C maddesindeki düzenlemeden sonra yürürlüğe girmiş bulunan 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil edip etmeyeceği hususu incelenmelidir. Buna göre okumakta olduğu 4 yıllık açık öğretim fakültesini 7 yılda bitirme hakkına sahip bir yükümlünün sadece okumakta olduğu bir sınıfta iki yıl üstüste kalması sebebiyle öğrenciliğinin tanınmayıp askere sevk işlemi yapılmasına, 36 ncı maddenin üç ve dördüncü fıkraları engel bulunmaktadır. Diğer taraftan 2547 sayılı YÖK hükümlerine göre öğrencilik statüsü devam ederken yalnızca iki yıl üstüste kalmış olmak öğrencilik hakkını ortadan kaldırmaz iken, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesindeki öğrencilik hukukunu sınırlandıran “... iki sene üsüstü sınıf geçemeyenler...” hükmünün, yüksek öğrenim öğrencileri için uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının 1979 doğumlu olup 26 yaşında olması, 2547 sayılı Kanuna göre 7 yıllık öğrenim süresi içinde okulu bitirme ve öğrenciliğe devam hakkı bulunan açıköğretim fakültesinde, karar düzeltme dilekçesiyle birlikte Mahkememize sunulan 29.07.2005 tarihli öğrenci belgesine göre, 2005-2006 yılında fakülte 4 ncü sınıfını okuyacak olan davacının mezkur 7 yıllık bitirme süresinin 6 ncı yılında bulunduğu, bu duruma göre davacının öğrenciliğinin kabul edilmemesini gerektirir kanuni bir engelinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının, karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM İkinci Dairesinin 13 Temmuz 2005 tarih ve E.2004/642, K.2005/603 sayılı KARARIN KALDIRILMASINA,

2. Davacı ………’ın öğrenciliğinin tanınmayarak askere sevk edilmesi yönünde tesis edilen İŞLEMİN İPTALİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesinde; “Askerî mekteplerle nizamname ve talimatnamelerine göre devam mecburiyeti olan resmî ve yüksek mekteplerle liseler ve orta mekteplerde ve tâli meslek mekteplerinde veya bu derecelerde olduğu Maarif Vekâleti tarafından veya müdürlüklerinden tasdik edilen hususi ecnebi mekteplerde ve aynı vasıfta bulundukları Maarif Vekâletince tasdikli memleket harici mekteplerde okumakta oldukları anlaşılanlar (Bunların ertesi seneye terki en çok 29 yaşını bitirinciye kadar uzar. Bu yaşa kadar tahsillerini bitirmemiş olanlar, iki sene üst üste sınıf geçemeyenler, yüksek bir mektebi bitirdikten sonra diğer yüksek bir mektebe veya ihtisas şubelerine ayrılmış müesseselerin ve Üniversitenin bir şubesini bitirdikten sonra diğer şubesine girenler; ertesi seneye bırakılmayıp asker edilirler.)” hükmü, 36ncı maddesinde de; “Ertesi seneye bırakılanlar, erteleme süreleri dolmadan kendi istekleri ile veya ertesi seneye bırakılma sebeplerinin ortadan kalkması halinde o yıl askere sevk edilebilirler. Ancak son yoklama sırasında lise veya dengi okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında daha yüksek bir okula aynı yıl içerisinde giremediklerinden askerliklerine karar alınanların istekleri halinde askere celp ve sevkleri iki yıl geri bırakılır. Üç yıl veya daha aşağı öğrenim veren yüksek okullardan mezun olanlarla, öğrenim gördükleri fakülte ve yüksek okulları bitiremeyerek ayrılanlardan, ayrıldıkları yıl askerliklerine karar alınanlardan öğrenime devam etmek isteyenlerin askere celp ve sevkleri bir yıl geri bırakılır.” hükmü mevcuttur. Askeralma Yönergesinin (MSY:70-1C) 4ncü Bölüm 3ncü Kısım 2nci madde c.(2) bendi de; “Aynı sınıfta ikinci yılını okuyanlar, öğretim yılının sonunda bir üst sınıfa geçemedikleri takdirde, bu durum öğrenci durum belgesi ile kayıtlı bulundukları askerlik şubesine bildirilir. Bunlar 01 Kasım tarihine kadar yoklamalarını yaptırmadıkları takdirde, yoklama kaçağı takibine alınırlar. Bunlardan; askerlik kararını aldırdıktan sonra sevk edilinceye kadar bir üst sınıfa geçenlerin tekrar ertesi yıla terk işlemi yapılır. Askerlik kararı aldırmayıp yoklama kaçağı (86ncı madde) iken bir üst sınıfa geçenlerin (aynı sınıfta üçüncü veya daha sonraki senelerin sonunda) askerlikleri ertesi yıla bırakılmaz. Aynı sınıfta kaldıkları ikinci senenin 01 Kasım tarihinden itibaren öğrencilik statülerini yitirmiş kabul edilirler.” şeklinde düzenlenmiştir.

Davacının okumakta olduğu Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi ikinci sınıfında 2001-2002, 2002-2003 öğretim dönemlerinde iki yıl üst üste sınıfta kaldığının sabit olmasına göre, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesinin amir hükmü gereğince davacının öğrenciliğinin tanınmayarak askere sevk edilmesinde hukuka aykırı yön görülmeyip, askere sevki yönünde yapılan işlemin hukuka uyarlı olduğunu,

Kararın düzeltilmesini gerektiren sebepler, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı maddesinde;

“a. Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b. Bir ilâmda birbirine aykırı hükümler bulunması,

c. Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması” şeklinde belirtilmiştir.

Davacının karar düzeltme dilekçesinde yer verdiği hususların, yukarıda belirtilen sebeplere uymadığını ve davacının iddialarının AYİM 2 nci Dairesinin 13 Temmuz 2005 gün ve E.2004/642, K.2005/603 sayılı kararda ayrıntılı olarak karşılandığını dolayısıyla verilen kararın mevzuata ve hukuka uygun olduğunu düşündüğümden kararın düzeltilmesi isteminin kabulü yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadım. 21 Aralık 2005

ÜYE

Kadir YILDIZ

Dz.Kur.Alb.